El día lunes 10 de febrero la senadora por la región del Bío Bío, Jacqueline Van Rysselberghe, declaró a La Tercera que “un niño no tiene la culpa de que lo adopte una pareja homosexual, indicando que va a sufrir el peso de la discriminación”. A su vez, señaló que “el apoyo al matrimonio homoparental, que incluye la adopción de niños y niñas, vulneraría los derechos del niño, los cuales a su juicio deberían estar por sobre los derechos de las minorías sexuales”.
No pretendo rebatir dicha postura que representa, en su conjunto, una posición política y moral desde los datos empíricos que hoy manifiestan un absoluto contrario a la idea que, de alguna u otra manera, los niños se verían afectados por tener una familia homoparental. Responderé desde los dos ámbitos en los que pareciese basarse la senadora: desde el sentido común y desde el Derecho.
El entender que el niño o niña sería discriminado por tener una familia homoparental es un argumento tramposo en tanto gira en torno a “consensos sociales” que como tales no son estáticos. Es decir, si hoy existe la discriminación es porque, en definitiva, bajo esos valores se ha desarrollado nuestra sociedad. Pero cada vez dicha situación, que parte desde la concepción del homosexual como “raro”, “antinatural” o el otrora “enfermo”, van desapareciendo paulatinamente de la misma, ya sea tanto desde el efectivo entendimiento de la condición sexual como algo que no importa ningún tipo de discriminación (o un paso más allá, desde la adecuada internación y profundización de la teoría de género, aún minoritaria en este proceso), como desde lo que autores como Zizek llamarían “tolerancia represiva”, en donde se mantiene la opresión pero se asemejan ciertos tipos de integración que parece ocultarla, particularmente cuando dicha integración es servil al mercado o prototipos determinados que no atacan la raíz del problema en la misma. Sea una u otra, o en sus diferentes matices, lo cierto es que nuestra sociedad ha efectivamente interiorizado de mejor manera “la problemática homosexual”. De esta manera, argumentar en torno a lo incorrecto de la adopción por parte de parejas homoparentales en tanto la discriminación que ello conllevaría no es sólo no asumir el cambio de la sociedad, sino forzar mecanismos para retener el avance de éste o en desmedro de ello hacerlo ralentizarlo. El problema no es la adopción, el problema es la discriminación. Es a ella a la que hay que atacar, desde las aristas de educación formal en todos sus niveles hasta en la convivencia del día a día. Negar la adopción por la discriminación es negarse a avanzar en lo que se requiere cambiar utilizando como argumento aquello mismo que es la razón de la necesidad del cambio.
Desde un segundo punto de vista, se argumenta en torno a los derechos del niño. Éstos aparecen consagrados en la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989. El objeto de la Convención es reforzar la protección de los niños como plenos sujetos de derechos humanos, siendo, además, beneficiarios de cierta protección especial en su calidad de grupo más vulnerable, siendo aquello un mandato absoluto para el Estado y sus órganos a través del interés superior del niño. En lo concreto, éste se refiere al “pleno respeto de los distintos factores que contribuyen a formar al niño, niña o adolescente, como persona, buscándose a través de tal actividad asegurar el ejercicio y protección de los derechos fundamentales de los menores y posibilitar la mayor satisfacción de todos los aspectos de su vida, orientados al desarrollo de su personalidad”. Sentencias de tribunales nacionales y comparados, es decir, jurisprudencia de Chile y otros países, ha establecido que dicho concepto es uno de carácter indeterminado o genérico, cuya magnitud se aprecia cuando es aplicado al caso concreto. De otro lado, el inciso 2º del artículo 222 de nuestro Código Civil, que constituye una verdadera declaración de principios sobre la protección que debe darse al menor, señala que “La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades”. Así, se tipifica el principio en cuestión en nuestro ordenamiento jurídico. ¿Por qué una familia homoparental, senadora Van Rysselberghe, no podría dar absoluto cumplimiento a dicha consideración que usted misma arguye? ¿Por qué se vulneraría, en el caso de una familia homoparental en el cumplimiento del citado artículo, el interés superior del niño? Sostener que aquello vulneraría el desarrollo del mismo no es más que una posición política que se lleva al plano del Derecho para dotar de contenido el citado principio. No existe algo así como el “interés superior del niño neutral”, como pretende hacer ver. Es sólo un ejercicio de argumentación, donde recurrir al Derecho no es más que un velo que buscar engañar por medio de la pretendida neutralidad de la norma, inexistente en ella y en las posiciones políticas, por cierto.
Por otro lado, acá no hablamos de una pugna de ponderación -como lo plantea la senadora- en torno a los derechos del niño versus los “derechos de la diversidad sexual”, que no son más que expresión del derecho de todo ser humano a contraer una familia (lo que, aclarando desde ya, no conlleva en sí matrimonio ni adopción necesariamente, pero siendo una de sus variantes y la más común, corresponde entenderla como un anhelo para un gran número de parejas homosexuales). Por ejemplo, la declaración de “Principios de Yogyakarta sobre la Aplicación de Legislación Internacional de Derechos Humanos en relación con la Orientación Sexual e Identidad de Género”, señala, en su principio 1, como cuestión fundamental que “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Los seres humanos de todas las orientaciones sexuales e identidades de género tienen derecho al pleno disfrute de todos los derechos humanos”. En complemento a lo anterior, referido especialmente al derecho a formar una familia y a garantizar la dignidad y derechos sin discriminación para todo ser humano, señala el principio 24 que “Toda persona tiene el derecho a formar una familia, con independencia de su orientación sexual o identidad de género. Existen diversas configuraciones de familias. Ninguna familia puede ser sometida a discriminación basada en la orientación sexual o identidad de género de cualquiera de sus integrantes”[1]. Ello se complementa con la Declaración Universal de Derechos Humanos establece en su artículo 16.1, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, publicado en Chile el 29 de abril de 1989, en su art. 23.2, su reiteración en el Pacto de San José de Costa Rica en el art. 17.2 y su complemento en el art. 2.1., que se refieren a lo anterior en la misma línea. No existe dicha ponderación pues no se trata de oponer cada derecho para ver determinar “cuál es más importante”: para el desarrollo de cada niño la familia es un ente vital, por ende para la correcta defensa del mismo y el verdadero respaldo al interés superior del niño, el derecho a la crear una familia de todo ser humano, independiente del carácter de la misma, no es una oposición, sino un necesario complemento.
La ley debe renunciar a imponer un modelo de familia y debe limitarse a otorgar el respectivo respaldo a las opciones que puede tomar toda persona en uso de su autonomía moral. El ordenamiento jurídico chileno no define, en sí, qué se entiende por familia. Y ello no es casualidad: en el Informe de la Comisión Nacional de Familia creada por 1992, Jaime Silva señala que “el constituyente deja abierta la posibilidad que sea la sociedad, en cada momento histórico, la que defina qué entiende por familia y cómo se harán efectivas muchas de las aspiraciones programáticas consagradas por la Constitución”[2].
La realidad referida anteriormente es una que no debe soslayarse: al año 2013, según los datos otorgados por el Censo 2012[3], se estima que del total de 13.045.880 de personas que tienen 15 años o más, 34.976 personas conviven con una pareja del mismo sexo. Esto, por supuesto, sin considerar aquellos datos que omiten los propios censados en concordancia a las ostensibles discriminaciones por la orientación sexual de cada uno de ellos que aún oscilan en nuestra sociedad, además de aquellos que, si bien no conviven, tienen una orientación sexual diversa, por ende tampoco constituirán una relación de carácter heterosexual y por ende con posibilidad de matrimonio.
Constituir una familia es un derecho independiente de la condición sexual de la persona que es titular del mismo. Los derechos del niño implican cuestiones elementales: cuidado, protección, educación y amor. La familia -en sus diversas formas, y con o sin matrimonio- es una institución vital para el desarrollo del mismo: homosexuales o heterosexuales tienen el mismo derecho al matrimonio, a formar a una familia y a defender, justamente, el interés superior del niño.
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[1] En el Examen Periódico Universal (EPU) de la ONU (año 2009), Chile se comprometió a aplicar los Principios de Yogyakarta (año 2007) Si bien tal normativa no corresponde a una Convención o Tratado Internacional en virtud del cual se obliguen los Estados, se trata de un cuerpo de principios que sirven para interpretar la normativa internacional. Al respecto, y habiéndose señalado ello, cabe destacar la aplicación de ésta a objeto de entender los derechos para aquellos integrantes de nuestra sociedad con una orientación sexual o identidad de género minoritaria dentro del contexto que suscita este texto, es decir, su derecho a formar una familia y cómo el legislador integra diferentes expresiones de ésta donde se puedan ver efectivamente involucrados, como una de las tantas concepciones de familia que hoy son dejadas al margen por nuestra normativa.
[2] SILVA, Jaime. El derecho a procrear en el ordenamiento constitucional chileno. Revista Chilena de Derecho, Vol. 21 N°2, 1994, pp. 283-306, p. 290.
[3] A objeto de todos los datos presentados a continuación por el INE, revisar “La Familia Chilena en el tiempo”, << Véase online en http://estudios.sernam.cl/documentos/?eMTU1MDkzNA==La_Familia_Chilena_en_el_Tiempo>>.
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