FLEXIBILIZACIÓN LABORAL Y DERECHO DEL TRABAJO
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Abstract.
Hablamos de flexibilización laboral cuando nos referimos a aquellos mecanismos jurídicos, estrategias, reformas y directrices cuyo objeto es eliminar o quitar rigidez a la legislación laboral presente a fin de que el factor trabajo se adapte fácilmente a los requerimientos, entre ventajas y falencias, del sistema de producción. En el presente trabajo, analizaremos tal idea desde su óptica conceptual en tanto externa -modificaciones de la planta laboral- o interna -organización de la empresa a objeto de dar respuesta a los requerimientos del mercado-, su proceso histórico desarrollado a través de las crisis económicas de los años ’70 y el replanteamiento del Taylor-fordismo como guía para el desarrollo de la producción. Junto con esto, examinaremos su incidencia en el derecho del trabajo desde un concepto general o (flexibilización del mercado) tanto como desde uno estricto (o flexibilidad del trabajo en la empresa), con especial atención a cómo se ha perpetuado la flexibilidad laboral en Chile. Por último, se brindarán sucintas nociones sobre la posibilidad de judicializar la defensa los derechos fundamentales como límite a la flexibilización más allá de la aplicación de éstos en las cláusulas de contratación laboral, como de las formas en que se puede mantener un control desde la organización laboral para congeniar, desde la sociedad misma, la correcta adecuación de la incidencia de la flexibilidad laboral en un mundo que no puede funcionar sólo bajo la óptica del mercado.
FLEXIBILIZACIÓN LABORAL
Y DERECHO DEL TRABAJO
I. Concepto.
Cuando hablamos de “flexibilizar” nos referimos, etimológicamente, a aquello que tiene calidad de flexible, entendiendo por tal aquello maleable, acomodaticio o de relativa fácil cesión. Particularmente, nos referimos a flexibilización laboral cuando hablamos sobre aquellos mecanismos jurídicos, estrategias, reformas y directrices cuyo objeto es eliminar o quitar rigidez a la legislación laboral presente a fin de que el factor trabajo se adapte fácilmente a los requerimientos, entre ventajas y falencias, del sistema productivo.
Podemos identificar principalmente, en atención a la desregularización y adecuación como elementos de las distintas modalidades de flexibilidad laboral, tres categorías acerca de las formas que asume la flexibilidad laboral:
A) Flexibilidad interna y flexibilidad externa:
(i) Existe, por un lado, la flexibilidad interna o cualitativa , identificada básicamente con las nuevas formas de gestión internas organizativas cuyo cimiento es el desarrollo de las habilidades y competencias de los trabajadores desde conceptos como la polivalencia o multifuncionalidad (i.e. capacidad de asumir distintos trabajos), la cual permite hacer proclive la rotación interna, es decir, el desempeño de los empleados en diversos procesos productivos de forma de generar la óptima utilización de recursos, tiempo y maquinaria. Se establece, así, la adaptabilidad del recurso humano a través de las transformaciones pactadas en el contrato laboral y lo expresado por la ley.
(ii) Por otro lado, nos referimos a flexibilidad externa o numérica al versar sobre la facultad de modificar la planta de personal que opera en una respectiva empresa (ya sea reduciendo o acrecentándola) y el uso que se hace de ella ante la posibilidad de variar el número de trabajadores. En lo práctico, esto conlleva al reconocimiento legal de modalidades de empleo que hagan proclive la disponibilidad cómoda y barata del despido como manera de posibilitar la adecuación del personal a las variaciones del mercado.
B) Flexibilidad estatal y flexibilidad pactada.
(i) Entendemos por flexibilidad estatal aquella que se impone por medio de la ley, y que, en lo práctico, conjetura pérdida de derechos previamente reconocidos en la legislación. De esta forma podemos entender este concepto de como basal al momento de otorgar la posibilidad, por medio del cambio en las disposiciones legales, del desarrollo de la flexibilización laboral, ya sea de forma imperativa o dispositiva.
(ii) Por otro lado, la flexibilidad pactada es aquella que refiere al proceso por el cual son los propios sujetos o actores sociales involucrados en el vínculo laboral, quienes buscan de común acuerdo y por medio de la negociación adecuaciones a las condiciones de trabajo de forma que otorguen movilidad a las empresas y protejan las garantías de los trabajadores. En lo práctico dice directa relación con lo que, en palabras de de Sergio Gamonal y bajo desarrollo del derecho comparado, podríamos llamar “flexiguridad”.
C) Flexibilidad organizativa, flexibilidad funcional y flexibilidad en las cargas sociales.
(i) Flexibilidad organizativa es aquella que refiere a la estructura productiva de las empresas, su capacidad de adaptación, respuesta o reacción frente a los cambios del entorno y de la propia organización.
(ii) Nos referimos a flexibilidad funcional en aquellas relaciones laborales integradas por trabajadores capacitados y aptos para ser polivalentes y polifuncionales, de forma de poder adaptarse a cambios de labores en atención a la necesidad de compatibilizar de la forma más eficiente recursos humanos y capital. Para ciertos autores, esta categoría sería sinónimo de flexibilidad interna.
(ii) Por último, flexibilidad en las cargas es aquella que se identifica particularmente con la seguridad social e impuestos, esto con el fin de disminuir los costos del empleo.
II. Desarrollo Histórico.
Si bien algunos autores señalan que la flexibilidad laboral no es un fenómeno nuevo sino que, como principio -y bajo atisbos pragmáticos de necesidad- ha estado siempre presente en el mundo del trabajo debido a los enflaques propios de la historia y el mercado, lo cierto es que se comienza a hablar como tal de flexibilización laboral en Inglaterra en la década de los ’70, acuñándose el término. En la primera mitad de tal década, gran parte de los países de la Unión Europea había comenzado a adoptar medidas normativas para evitar las consecuencias de la recesión económica de dicho período y los efectos nocivos en la empleabilidad, gestándose normas que comenzaban a debilitar los planteamientos propios del Derecho del Trabajo con tal de reducir el desempleo y palear los efectos de la crisis.
Se comienza a generar la “pauperización” de la normativa laboral y por ende el desarrollo del empleo en sí por parte de las presiones propias del capital, pagando los trabajadores los efectos de las pretensiones de quienes detentan la capacidad de incidir en materias económicas y laborales, tanto desde la superestructura legal-estatal como desde la propia empresa privada. De tal forma, “la configuración legal del contrato de trabajo de duración indefinida –figura contractual clásica de la prestación por cuenta ajena y dependiente- entró en crisis, siendo reemplazada por una multiplicidad de “contratos atípicos” que fueron desdibujando el prototipo de trabajador que hasta ese momento servía de patrón para reglamentar la relación laboral obligatoria. Con el tiempo, el conjunto de reformas normativas constituyentes del llamado ‘Derecho del Trabajo de la crisis’ se estabilizaron al igual que la nueva situación económica”. Así, en la década de los ochenta, y con las respectivas modificaciones realizadas años anteriores, se comienza a denunciar en Europa por parte de organizaciones empresariales la excesiva rigidez supuesta de la normativa laboral, lo que, para tales, se transformaba en un obstáculo para la evolución de las economías nacionales dentro de un proceso creciente de globalización.
Junto con esta situación, en países como Estados Unidos, Alemania y Japón comienza a generarse una reestructuración de sus plataformas industriales, determinadas por el proceso de innovación tecnológica y la presión del consumo, elementos claves del nuevo orden neoliberal que reformaría la acumulación capitalista. Se comienza a hablar de la crisis del modelo Taylor-fordista, i.e. “el conjunto de criterios y pautas desarrollados por Frederick Taylor y Henry Ford, que enmarcó la organización del trabajo y la producción a lo largo de buena parte de este siglo (s. XX)”. La racionalización taylorista del proceso de producción y su masificación y estandarización derivadas del fordismo ya no serían proclives a un mercado cada vez más abierto y competitivo, característicos de la sociedad moderna. Se comienzan a desarrollar metodologías de trabajo como la de Justo a Tiempo (JAT) y Control de Total de Calidad (CTC) en respuesta la necesidad de especializar y diversificar la producción, apoyándose en la revolución tecnológica que posibilitaba un campo más abierto para el trabajo y la explotación capitalista. Así, elementos como la electrónica y la informática conducen a la posibilidad de la automatización de la producción, y la relativa autonomía de los trabajadores al espacio físico del trabajo, siendo el acápite inicial para formas de trabajo autónomo o externalización.
En cuando a América Latina, el proceso desregularizador propio de la flexibilización laboral no representó un cambio esquemático abrupto debido a las incidencias propias de las características de dependencia económica, derivado mayormente del carácter exportador de materias primas de la región. En efecto, si consideramos que “el derecho del trabajo es cada vez más indisoluble de la evolución económica”, América Latina en la década del ’80 ya se encontraba bajo un proceso de flexibilización económica, derivación del sistema neoliberal que se implementaba con todos sus apéndices en el continente, terminado con el rol benefactor del Estado característico de la región. En tal orden, el Banco Mundial elaboró en 1995 un documento denominado “Reformas Laborales y Económicas en América Latina y el Caribe”, el cual recomendó la implementación de una serie de alteraciones tanto en el área laboral como financiera, a fin de superar las graves consecuencias del problema económico de la región. En éste se apuntaba a las leyes de protección laboral y seguridad del empleo (v. gr. inexistencia de despido injustificado, limitaciones a la contratación a plazo fijo o temporal, relación entre indemnización por despido y años de antigüedad, etcétera) como principales problemáticas del estancamiento en el crecimiento económico como de las tasas de desempleo del continente.
Así, en el año 1987 Arturo Hoyos caracterizaba la flexibilización laboral como “la posibilidad de la empresa de contar con mecanismos jurídicos que le permitan ajustar su producción, empleo y condiciones de trabajo ante las fluctuaciones rápidas y continuas del sistema económico (demanda efectiva y diversificación de la misma, tasa de cambio, intereses bancarios, competencia internacional), las innovaciones tecnológicas y otros factores que demandan ajustes con celeridad”.
III. Ámbito de incidencia y derecho del trabajo.
Para poder abordar adecuadamente la incidencia de la flexibilización laboral corresponde realizar una distinción: tenemos, por un lado, la flexibilidad como principio que irradia las relaciones laborales inmersas en el sistema neoliberal, flexibilidad como característica propia de la era contemporánea como respuesta a las nuevos retos que impone el capitalismo a la industria. Por otro lado, poder comprender la flexibilización laboral directamente desde las consecuencias de que derivan para quienes son el correlato personal de ellas, es decir, empleador y trabajador, en el mundo individualizado del trabajo, de forma de generar un análisis concreto de su incidencia en ámbitos propios del pragmatismo. Así, podemos comprender la flexibilización laboral desde (i) un ámbito relativo o general, como principio del derecho laboral contemporáneo, (ii) un ámbito absoluto o particular, i.e. cómo dichos principios se materializan para regular las relaciones laborales.
Con respecto a (i), el fundamento teórico de la tesis de la flexibilización laboral implica un modelo de oferta-demanda que supone mercados perfectamente competitivos. Desde la óptica de la demanda, salarios mínimos altos y negociación colectiva, por ejemplo, hacen subir los salarios y transforman en rígida la estructura de remuneraciones, disminuyendo diferenciales y tecnificando la ejecución de las obras, limitando el ingreso al trabajo de empleados no calificados en razón de su alto costo para el empleador. De la misma forma, el acrecentar el costo de indemnizaciones al momento de despedir trabajadores transforma en reacios a los empresarios a contratar a trabajadores bajo la modalidad de contrato indefinido, prefiriendo para ello a postulantes con desventajas laborales. Al respecto, Carlos Fortin señala que “la tesis de la flexibilidad laboral recibió un apoyo que parecía decisivo con los resultados de un conjunto de investigaciones empíricas de comienzos de los años noventa. El momento culminante de este trabajo fue el Estudio del Empleo 1994 de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (en adelante OCDE), un detallado análisis comparativo de los mercados laborales en los países miembros que pareció demostrar de manera categórica la superioridad de los mercados laborales flexibles”. Dicha concepción ha sido apoyada por diversos organismos internacionales (v. gr. Fondo Monetario Internacional, en adelante FMI, y en Banco Mundial), como correlato necesario para la adecuada producción y el crecimiento económico de las naciones.
En vista de lo anterior, podemos identificar desde conceptos generales las aristas menos atractivas de la flexibilización laboral. Si bien se sindica a tal como “la necesaria desregulación, que predica la inevitabilidad de la pérdida de derechos laborales y sociales para facilitad la eficiencia económica, como única forma plausible de obtener el máximo bienestar social”, no es menos cierto que ésta conlleva la abolición de una serie de garantías que se otorgan en las relaciones laborales, desprotegiendo al trabajador en tanto su situación desfavorecida, en lo material, desde el vínculo contractual laboral. Recordemos, entonces, que si bien desde un acto formal abstracto existe un contrato -entre empleador y trabajador- bajo los principios propios de la libertad contractual individual, en la práctica existe una relación de imperio que se demuestra desde el contrato de adhesión, propio de los vínculos contractuales laborales. El derecho del trabajo es una disciplina protectora, siendo la “persona humana” a quien se protege. Resulta, desde tal óptica, vital entender que el vínculo contractual no puede sólo beneficiar al empresario en torno la falsa concepción de que éste presta un “servicio”, sino que debe entenderse bajo las características propias de prestaciones mutuas que se realizan en aras de la libertad individual y el orden público.
De esta forma, si asumimos desde un principio que existe una situación contractual desnivelada, que se intenta por medio del derecho del trabajo equilibrar, corresponde realizar un análisis cualitativo de las normas sobre flexibilidad laboral, en torno a apreciar el rol que éstas cumplen con respecto no sólo a las normas formales, sino a los derechos fundamentales que emanan de la actividad y los derechos subjetivos públicos alienables e imprescriptibles que emanan de la esencia de la persona, positivizadas a través de la legislación, de cada individuo. Se debe sopesar, entonces, el rol que cumplen las normas y no su cantidad o complejidad (en oposición de un criterio cuantitativo) para determinar de qué forma dificultan o ayudan no sólo al desempeño empresarial, sino al nivel de estabilidad y calidad laboral del empleado, evitando de ésta forma mermar las condiciones laborales de quienes se ven principalmente afectados por la flexibilización laboral.
Debemos considerar, a su vez, que las rigideces que entorpecen la adaptación empresarial son sistemáticas y no necesariamente atribuibles no sólo a la existencia, sino necesidad de normas protectores sobre el trabajo. En efecto, la desregularización excesiva de la normativa legal puede tener como consecuencia no sólo los perniciosos efectos a la seguridad la laboral del trabajador y lo que de ello se deriva para integridad, sino que puede y debe analizarse desde un ámbito social mucho más amplio. Por ejemplo, la aplicación de la flexibilización en países como Estados Unidos e Inglaterra ha podido avanzar en la solución provisional de temáticas como el desempleo (a costo, claro, de bajos salarios y le desregularización de la normativa laboral, traducida básicamente en empleos a plazo, subcontratación e inexistencia de mecanismos de seguridad social), pero ha conllevado, por sus mismas consecuencias, a trabajar cada vez más para mantener un nivel de vida adecuado. Esto ha derivado en la disminución de la productividad del trabajador debido a las condiciones en que desarrolla su o sus empleos, aumentándose –como contrapartida- las enfermedades físicas y psicológicas, lo que deriva, en torno a las licencias médicas, en pérdidas y problemas prácticos para el empleador. Al no garantizarse un sistema de bienestar mínimo para las condiciones laborales a nivel global, esto se perpetúa a nivel de bienestar social, generándose enfermedad, precarización y pobreza, perjudicándose la productividad.
En cuanto a (ii), podemos referir las consecuencias inter personas -gestándose desde la intervención de la perspectiva económica propia del modelo neoliberal- a lo menos cuatro escenarios:
a) En el tiempo del trabajo: se genera la flexibilidad de la jornada laboral para poder adaptarse de mejor forma a los requerimientos del mercado, especialmente en atención al giro de la empresa y la forma de dar cabida a la demanda. Trata, a su vez, del surgimiento de contratos de trabajo a plazo definido o cierto, ejecuciones de obras y relacionados, en oposición al vínculo contractual de duración indefinida.
b) En las funciones de los trabajadores: la llamada poliactividad o multifuncionalidad, basándose en la idea taylorista de la diversificación del conocimiento resguardado en la especialización. Se permite al trabajador poder participar de múltiples tareas dentro del proceso productivo, obteniéndose ganancias, desde la óptica del empleador, básicamente en ahorro en la planta de trabajo; mientras que el trabajador accede a capacitación y pueda optar a desarrollarse en una variedad de áreas productivas.
c) En los despidos y contratos: se desregulariza la normativa de forma de hacer asequible el despido sin indemnización o facilitando la posibilidad del mismo.
d) Vínculo entre el salario y las utilidades de la empresa: se mantiene desde diversos polos: desde establecer una parte del suelo como variable de acuerdo a la productividad del trabajador, hasta la tentativa de eliminar el sueldo mínimo para poder generar, en teoría, más empleo.
IV. La Flexibilización Laboral en Chile.
El Estado chileno se caracteriza, entre 1925 y 1973, por gestar un aumento progresivo en su rol benefactor, pasando de un estado de bienestar de carácter –para el período- inicialmente corporativista a uno en donde las prestaciones sociales se asumen directamente por tal. Las diferentes reivindicaciones sociales conllevan a la dictación de las primeras leyes laborales bajo la Cuestión Social, no sin antes tener como historia cercana miles de asesinatos de civiles por el enfrentamiento de fuerzas de orden y obreros en protestas por sus legítimas aprehensiones frente a su estado laboral y condiciones de empleo. Las progresivas mejoras en legislación laborales de dicho período contrastan con el que se desarrolla entre 1973 y 1978, donde, tras la lógica de dictadura, se pasa de un sistema proteccionista tanto en la estabilidad del empleo como en la sindicalización y la negociación colectiva, a un sistema desregularizado de facto a través de fuerte represión de la actividad sindical y la solapada fiscalización a la normativa garantista, la cual fue mantenida en vigencia. En un tercer período a identificar, entre 1978 y 1989, fue “desregulado formalmente el mercado laboral a través de las reformas realizadas durante el período. Por una parte, se reformularon las relaciones colectivas de trabajo al punto que, como señalan algunos analistas, fueron llevadas más relaciones pluriindividuales que colectivas”.
Según Arrau, las modificaciones más relevantes desde la política neoliberal de dictadura fueron:
- La derogación de la ley N°16.455, de 1996, sobre inamovilidad, la cual exigía la mediación de una causa justificada para el despido.
- Establecimiento del desahucio de la relación laboral, despido sin causa mediante el pago de una indemnización igual a un mes de sueldo por cada año de trabajo, con máximo de seis meses.
- Fueron autorizados los contratos de trabajo de duración determinada por un máximo de dos años sin interrupción.
- Se flexibilizó el tiempo de trabajo fijando un tope semanal de 48 horas.
Finalmente, un último período se inicia en los gobiernos de la Concertación, 1990-2010, esta vez bajo un régimen democrático: “la reforma laboral de 1990 fue el resultado de un acuerdo entre el Estado, los empresarios y los trabajadores orientado a aminorar el desequilibrio negociador de los trabajadores sin afectar negativamente la flexibilidad y el dinamismo del mercado laboral. Para ello se modificaron algunas normas del contrato individual de trabajo, de la negociación colectiva y del funcionamiento de las organizaciones y centrales sindicales”.
De esta forma, es necesario precisar que la flexibilidad en nuestro país fue impuesta, sin el diálogo entre los actores involucrados, desde el trabajo de organizaciones basales hasta los poderes del estado involucrados en la legitimidad democrática. Al respecto, Sergio Gamonal señala que “en Chile, la flexibilidad ha sido impuesta, ha sido unilateral, o sea, ha beneficiado sólo a los empleadores, y ha sido incondicionada, en el entendido de que no es apreciable el beneficio para los trabajadores y sólo se constata un aumento de la precarización”.
Nuestra legislación exhibe una notoria flexibilidad de entrada al trabajo. Se reconocen, por ejemplo, una variada gama de contratación de duración definida. Los contratos a plazo fijo, por faena u otra, hacen proclive que empresas puedan utilizar mano de obra por tiempo definido, limitado, sin necesidad de pagar indemnizaciones por término de contrato. López refiere a las variables de mayor relevancia al momento de referirnos a los impactos de la flexibilización laboral en nuestro país, siendo éstas:
a) Acceso flexible al mercado de trabajo:
Refiere en lo general a la contratación a plazo establecido -en desmedro del contrato indefinido, como regla- que permite que el empleador se absuelva de pagar compensaciones ante el término de contrato. Se relaciona, a su vez, con la relativamente reciente incorporación del trabajo part-time como apoyo a estaciones específicas. Dentro de dicha clasificación surge la relevancia de la externalización o subcontratación laboral, con la cual una empresa puede confiar la realización de una determinada labor o la prestación de un servicio, de forma regular o permanente, a otra empresa, sin con ello tener que asumir las obligaciones características de su rol de empleador. Así, Carmano señala que “al momento de buscar explicaciones para entender el enorme desarrollo e influjo que ha tenido la subcontratación laboral en los últimos años, existe consenso para sostener que uno de los principales agentes modificadores de las tradicionales estructuras de organización empresarial, junto con el desarrollo de las nuevas tecnologías o la globalización, ha sido el fenómeno de la descentralización productiva”.
Según la ENCLA (2002), más de la mitad de las empresas del país declaró subcontratar alguna actividad con terceras empresas, siendo una práctica recurrente dentro de las facultades que otorga la legislación laboral.
b) Salida flexible del mercado de trabajo:
En nuestra legislación rige la libertad de despido (comúnmente el argumento para poner fin a una relación laboral dice relación con “necesidades de la empresa”) con indemnización en algunos casos. Cabe destacar que Chile posee el sistema de término de contrato más barato del mundo pese a la existencia de indemnización por años de servicio. Junto con esto, la contratación por obra o plazo, que elude la indemnización al término del vínculo contractual, demostró ser un vicio para eludir responsabilidades por parte del empleador: en el año 2005, de un millón de despidos sólo el 10% pagó indemnización por años de servicio, ya que 850 mil correspondían a término de plazo y 50 mil por causales disciplinarias.
c) Flexibilidad en las remuneraciones:
Nuestro Código Laboral se base en un sistema de fijación flexible de remuneraciones. Así, no existe una dirección estatal al momento de fijar el suelo correspondiente por hora, día, semana o mes según pieza, medida u obra realizada (o pactar remuneraciones fijas o variables). Las limitaciones al respecto versan sobre la periodicidad del pago, que no puede ser superior a un mes, y el monto del sueldo, el cual no puede estar por debajo del mínimo legal (dichas caracterizaciones con exclusión de la discriminación que se efectúa por concepto de tramos etarios). En cuanto a la normativa laboral, la especificación de las medidas de flexibilización se encuentran en las excepciones del sueldo base en el Código del Trabajo, ya sea por remuneración en base a resultados (art. 44), a utilidades, gratificación, participación o sistemas mixtos como la comisión (art. 42), por aplicación de las reglas generales del sueldo en la determinación de la remuneración del trabajo part-time (art. 44) y en el hecho de que en los contratos de hasta 60 días de duración debe incluirse en la remuneración todo lo que deba pagarse por feriado, y demás derechos que se devenguen por tiempo servido (art. 44).
d) Flexibilización de la jornada de trabajo:
La rigidez del máximo de horas semanales (hoy en día, 45) para laborar, contrastan con los amplios espacios de adecuación que posee el empleador para distribuir en atención a la duración y organización del tiempo de trabajo. Como ya fue señalado, la ley permite que las empresas adelanten o retrasen hasta en 60 minutos la hora de entrada y de salida sin previo consentimiento de los trabajadores. Por otro lado, hay lata libertad para fijar de forma ilimitada turnos de trabajo para laborar día y noche, así como la distribución de sus jornadas a lo largo de la semana respetando la cantidad de días a trabajar en ella. Se permite, a su vez, contratos de trabajo con jornada reducida y funcionar en días que debiesen ser, por defecto, de descanso. En nuestro Código del Trabajo la mayoría de la normativa referida al tema se centra en el reconocimiento de la jornada part-time (art. 40 bis), excepciones a la jornada ordinaria de trabajo (art. 22), jornadas especiales para choferes, trabajadores del comercio, hoteles, restaurantes, clubes, etc (arts. 23 y ss.), excepciones al descanso dominical (arts. 38 y 39), entre otras.
e) Flexibilidad funcional:
La ley reconoce al empleador facultades excepcionales para, sin previo consentimiento de los trabajadores, alterar la función desempeñada (mientras no varíe de forma sustancial) y cambiar a éstos de lugar físico de trabajo (siempre que éste quede en la misma ciudad), sin que exista menoscabo para el trabajador. A su vez, se desarrolla bajo este concepto la referida polivalencia o multifuncionalidad, pudiendo pactarse ella en el contrato. En el Código del Trabajo podemos encontrar al respecto: el art. 10 N°3, que señala que al tener de las reglas generales el contrato podrá señalar dos o más funciones específicas, seas éstas alternativas o variables y la consagración del ius variandi (arts. 12, 24, 29, 37, 89 y 101).
V. Mecanismos de Control.
Ante los abusos que pudiesen derivarse de la implementación de la flexibilidad laboral en todo aquello que no esté normado o infrinja la legislación laboral, debe consignarse, en primera instancia, el procedimiento de tutela laboral consignado en el capítulo “Del Procedimiento de Tutela Laboral” del Código del Trabajo, especialmente el art. 485.
No obstante lo anterior, procede cuestionarse si es que existen vías alternativas a objeto de poder controlar directamente los efectos que puedan derivarse de la flexibilización laboral como institución. Al respecto, conviene señalar la posibilidad de recurrir de protección ante la eventualidad de acciones u omisiones que lo permitan. Al ser un procedimiento sumario, éste podría ser de conveniencia para obtener de forma expedita resoluciones que puedan enmarcar la creación de una línea jurisprudencial clara con respecto a la problemática laboral, línea hasta hoy inexistente. De igual forma, precisa señalarse al respecto no sólo lo problemático de los aspectos materiales que se requieren para proceder de protección, sino cómo interpretar que ciertas disposiciones –basadas, para el caso, en la política de la flexibilización laboral- puedan incurrir en vulneraciones tales que conlleven recurrir de protección. Al respecto son claves, de forma neurálgica, dos aspectos: el ius variandi, como característica del derecho laboral, y el efecto directo o inmediato de los derechos fundamentales, como principio arraigado en nuestro sistema legal a través del recurso de protección. Al respecto:
En un contrato de trabajo, el empleador posee el ius variandi, establecido en el artículo 12 del Código del Trabajo y que se expresa, entre otras cosas, que tal puede cambiar unilateralmente el contrato de trabajo, lo que puede hacer sobre tres ámbitos específicos:
a) Naturaleza de la prestación de servicios: Nuevas funciones que determine deben ser similares a las pactadas.
b) Lugar de trabajo: El nuevo lugar decidido debe quedar en la misma ciudad que el que se había fijado en el contrato.
c) Jornada de trabajo: Puede anticipar su entrada o retrasar su salida hasta en una hora, siendo ésta una medida de gran aplicación debido a los productos de los cambios de estaciones.
Dicha normativa corresponde en esencia a la flexibilización laboral interna, específicamente a la flexibilización funcional. Al respecto, “la ley le reconoce al empleador facultades excepcionales para que, sin el consentimiento de los trabajadores, modifique la naturaleza de la función desempeñada o el lugar de trabajo, siempre que se trate de labores similares o que el nuevo lugar de trabajo quede dentro de la misma ciudad, y en ambos casos sin menoscabo para el trabajador”.
Pensemos ahora en cómo podría derivarse, de la aplicación de dicha discrecionalidad, la opción de recurrir de protección. Esto debe entenderse desde la óptica del Drittwirkung o la aplicación de los derechos fundamentales en las relaciones ente privados en sentido lato, es decir, más allá del derecho a libertad del trabajo y su protección prescrita como garantías en el artículo 19 N°16 de nuestra Constitución, con posibilidad de recurrir de protección según el artículo 20 de la misma.
El origen mediato del efecto horizontal de los derechos fundamentales se remonta al siglo XIX, siglo en el cual “la iuspublicística alemana desarrolló una preocupación por la libertad individual, ya no sólo frente al poder estatal, sino frente a los poderes sociales”. La idea es básica y elemental: no basta con garantías de libertad frente al poder estatal, sino que es necesario asegurarlas frente al poder social, frente a prerrogativas particulares. No sólo existe la capacidad del Estado para gestar interferencia en el ámbito de la libertad individual, también los poderes sociales, grupos y organizaciones pueden atentar, mediante relaciones de poderío, contra los derechos fundamentales del individuo, como es proclive a que suceda, debido a sus características, con el contrato laboral.
Efectivamente, nos encontramos frente a un proceso de constitucionalización de las relaciones individuales desde la óptica de la contratación. Para Kelsen, todo el derecho es estatal, ya que se apoya en el monopolio del estado para el empleo legítimo de la fuerza. Así también lo señala Jana, en cuanto argumenta que para los ‘horizontalistas directos’ “no existe –conforme lo postulan- una distinción rígida entre lo público y lo privado. Todo el derecho, como construcción estatal que es, está sujeto, al igual que todas las relaciones que éste regula, a la Constitución y los derechos fundamentales contenidas en ella”. Por otro lado, Barros señala que “todo contrato tendría un componente público, pues tiene su fuerza obligatoria en una atribución de competencia que la ley da a los particulares y porque el estado ampara por la fuerza su observancia en caso de incumplimiento”, siendo deber del Estado -a través de todos sus órganos y en virtud del artículo 5 de nuestra Constitución Política de la República- su pleno respeto y promoción.
El Derecho del Trabajo no se encuentra ajeno a esta fase del fenómeno de la constitucionalización, pues “la característica principal es la orientación y la tendencia a potenciar los derechos fundamentales del trabajador. Se trata de un proceso en el que se revaloriza lo individual y la función de la autonomía de la voluntad como fuente reguladora del contrato de trabajo 78. A la inicial concepción defensiva del Derecho del Trabajo -enlazada con el fenómeno de constitucionalización en su primera fase- y por lo mismo configuradora y resaltadora de los derechos estrictamente laborales que apuntaba a reequilibrar la posición de subordinación y sujeción en que se encuentra el trabajador, cuestión que se logra a través de un marcado rasgo heteronómico de las fuentes reguladoras de la relación laboral le sucede -en el sentido temporal, ya que no sólo son compatibles sino que aquella es presupuesto de ésta- otra en la cual el trabajador es mirado no tanto en cuanto productor sino que más como ciudadano, como persona y, por tanto, con un importante redimensionamiento de la función y efectividad que los derechos fundamentales no estrictamente laborales ejercen sobre la relación laboral”.
A su vez, y esta vez centrándonos directamente en el derecho positivo chileno, nuestra Constitución señala en su artículo 6 inciso 2 que “los preceptos de de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución, o grupo”, reconociéndose dichos preceptos en el principio de legalidad. De esta forma, entrega un claro mandato hacia toda persona, natural o jurídica, de respeto a los principios constitucionales ya sean formales o materiales (v. gr. derechos fundamentales), destacándose, de esta manera, el carácter horizontal directo de los derechos fundamentales en nuestra legislación. La Corte Suprema ha interpretado el referido artículo de la siguiente forma; “todas las personas se ven vinculadas en su actuar, en razón del artículo 6, por todas las disposiciones de la constitución”, por tanto los derechos fundamentales enumerados en el artículo 19 serían de igual forma vinculantes para los particulares. Este es el llamado efecto inmediato de los derechos fundamentales, donde los derechos son oponibles directamente en las relaciones privadas, sin mediación alguna. De esta forma la supremacía constitucional no se entiende ya como una armonía en la legislación, sino como una vinculación directa de la carta fundamental, para todos tanto órganos estatales como también para todas las personas.
Así, entonces, podría discutirse la legitimidad de, en vista de la flexibilización funcional y el ius variandi como elemento propio del contrato laboral a favor del empleador, trasladar a un trabajador de una localidad a otra pueda afectar directamente derechos fundamentales de tal. Ya no se trata de dotar las cláusulas del contrato laboral desde el efecto de irradiación, propia del efecto mediato o indirecto de los derechos fundamentales, de contenidos propios de las garantías constitucionales en cuanto a derechos subjetivos públicos, sino a denotar directamente las consecuencias de las acciones que el empleador puede tomar, en torno a sus potestades, sobre el trabajador. Por ejemplo, dicho cambio puede derivar del traslado de un extremo a otro en la ciudad, lo que es legal según la normativa de nuestro Código Laboral. No obstante esto, podría argumentarse la (i) arbitrariedad del acto (en torno a la decisión unilateral), (ii) amenaza o perturba el (iii) derecho a la integridad psicológica del afectado (art. 19 N°1 de la Constitución). Existirían los tres elementos formales propios para proceder de protección, argumentándose que dicho cambio conlleva un detrimento en la cantidad de horas empleadas en transporte, lo que resta convivencia familiar, social y descanso para al afectado, afectándose su integridad psicológica. Si bien la línea argumentativa reviste de interpretación, no es menos cierto que es en base a tal marco que se ha desarrollado el recurso de protección. Es más, el poder comenzar a cuestionarse dicho funcionamiento para las relaciones laborales no sólo conlleva en lo próximo la posibilidad del reconocimiento de dicha vía procesal como alternativa, sino el cuestionamiento de la incidencia de los derechos fundamentales en la doctrina ius laborista, y el reentendimiento de la relación contractual laboral como una de carácter horizontal, lejos de los supuestos teóricos que ven detrimento en su práctica.
Por último, podría cuestionarse -no si no con altas objeciones en torno a su legitimidad y la desvirtuación práctica del procedimiento sumario de protección- la posibilidad de interpretar la propiedad sobre los derechos adquiridos del contrario como bienes incorporales (art. 19 N°24) protegidos por la Constitución, de forma de imposibilitar cambios que atenten contra las garantías mínimas del trabajador en torno a la flexibilidad funcional o interna.
VI. Negociación colectiva como respuesta a la precarización de la flexibilización laboral.
Como analizábamos en la aplicación de la flexibilización laboral en Chile, en tal proceso no hubo participación de la comunidad ni los actores sociales, ya sea a través de un trabajo basal con trabajadores o sindicatos o a través de los mecanismos de depósito de la soberanía nacional. Esto explica por qué la flexibilidad beneficia directamente al sector empresarial, olvidando nuevamente el carácter dual que representa el contrato laboral. Así, no sólo debemos procurar el respeto íntegro por los derechos fundamentales, sino incentivar que desde su gestación el beneficio –bajo la óptica de la flexibilización- beneficie a ambos actores involucrados, teniendo como límite las garantías laborales propias de un Estado que no puede desconocer (como mínimo) su rol regulador.
Debe desarrollarse, de esta forma, el concepto de flexiguridad, i.e. la suma positiva de flexibilidad, seguridad y calidad. Como señala Gamonal, “la flexibilidad funcional (realización de diversas tareas, rotación de puestos de trabajo, ampliación de funciones y revalorización laboral) puede beneficiar a la empresa (adaptación al mercad y mejor uso de los bienes de capital) y también a los trabajadores (mejores posibilidades de desarrollo, aprendizaje y empleabilidad, satisfacción profesional e incremento salarial). La flexibilidad funcional unida a capacitación repercute en forma positiva en la productividad, siempre y cuando haya condiciones seguras de empleo, un trabajo digno, capacitación y formas de trabajo cooperativas”.
Ante esta situación es vital volver a empoderar el diálogo social, especialmente la institución de la negociación colectiva a través de la sindicalización, como instancia para el adecuado diálogo y fortalecimiento de espacios deliberativos en comunidad. Decimos especialmente pues hoy tal institución se ve limitada a través del inciso 2 del artículo 306 de nuestro Código del Trabajo, el cual establece que “no serán objeto de negociación colectiva aquellas materias que restrinjan o limiten la facultad del empleador de organizar, dirigir y administrar la empres ay aquellas ajenas a la misma”, generando –pese a su amplitud- un planteamiento bastante restrictivo. Más allá del necesario cuestionamiento al mandamiento de dicha norma, desde la materialidad –y en correspondencia a lo que señala Gamonal- podemos definir una serie de elementos para avanzar hacia un modelo de flexibilidad laboral inclusivo y que beneficie realmente a la sociedad en su conjunto:
a) Pragmatismo: la flexibilización laboral debe obedecer a criterios de realidad, evitar que se coapte por superestructuras propias de la ideología que no analizan la coyuntura o la realidad social más allá de la teoría. En base a lo mismo, el Estado tiene un rol vital no sólo desde su coactividad, sino en su rol de garante de los procesos sociales para todos los sectores e impulsando una política activa para el empoderamiento de las instancias de decisión mancomunadas.
b) Diálogo social y legitimidad, bilateralidad de las medidas de flexibilidad: deliberación democrática por medio del diálogo social: como fue mencionado, esto implica entender que las consecuencias de la flexibilidad laboral deben ser positivas para empleadores y trabajadores, por ende requiere del establecimiento de confianzas que sean proclives al adecuado diálogo, entendimiento y conversación. Esto no sólo beneficia en términos de legitimidad, sino que abre espacios para que el trabajo pueda ser desarrollado de mejor forma en atención al proceso de inclusión del trabajador en lo que es la aplicación de las mismas garantías que enmarcan su actividad laboral.
c) Proactividad de los actores sociales, fomento de la negociación colectiva: en la necesidad de adaptabilidad en una sociedad global, los sacrificios propios del ritmo del mercado y fin individualista, que, en teoría, debiese tender hacia una estabilidad global, no puede ser a costa de unos pocos, menos de los sectores más desposeídos. Los empleadores, así, deben “buscar innovar por medio del valor agregado y no de la rebaja de mínimos laborales. No puede pensarse en el contexto actual en ser competitivos en base al bajo precio de la mano de obra”. Es vital el rol de sindicatos en este entendimiento, fomentándose especialmente por parte del Estado a través de acuerdos sectoriales en mínimos como seguridad en la ejecución del empleo, capacitación y sueldo mínimo, entre otras.
Así, debe entenderse -en definitiva y a modo de conclusión- que la flexibilización de la ley laboral no garantiza de por sí sola resultados económicos. Por el contrario, ésta, sin una adecuada regulación y relación entre sus fines y métodos, ha derivado en el aumento de empleos precarios con bajos índices de protección, dejando a familias al o filo o debajo de la línea de la pobreza. Debemos concebir la flexibilización no sólo como la desprotección laboral a objeto del beneficio del empleador, sino que como una oportunidad para obtener “adecuación, diversificando jornadas de trabajo, funciones desempeñadas y tipos de contrato, pero siempre bajo un criterio de protección social y compensando con nuevas garantías aquello que se flexibiliza”. Para esto el Estado debe tener un rol primordial no sólo como garante, sino como impulsador de políticas públicas que no hagan proclive una relación de imperio por parte del empleador, fortaleciendo los espacios de negociación colectiva como herramienta para generar acuerdos y la adaptabilidad de la flexibilización laboral, en vista de que son, en definitiva, los trabajadores quienes conocen directamente las problemáticas de la empresa y requieren directamente de cambios en atención a sus necesidades a objeto de generar las mejores condiciones para la tan ansiada productividad. Desconocer al trabajador en su rol cualitativo dentro de las necesidades y garantías de la empresa, sería, a lo menos, contradictorio.
Entendemos por taylorismo la “descomposición del saber obrero, ‘desmenuzándolo’ en gestos elementales –por medio del ‘time and motion study’, haciéndose su dueño y poseedor, el capital efectúa una transferencia de poder en todas las cuestiones concernientes al desarrollo y la marcha de la fabricación”.
IGLESIAS, Diego. Consecuencias de la flexibilización del trabajo, p. 1.
Por otro lado, el Fordismo se fundamenta en la disminución sustancial de costos de producción, fundamentalmente disminuyendo aquel relacionado al tiempo de producción -léase producción en cadena-, para que, luego de ello, dicha baja de costos se refleje en una disminución de los precios y mayor cantidad de producción, gestándose el aumento de la demanda. De esta forma puede remunerarse de mejor forma (en cuanto a cantidad) a los trabajadores, también generándose, con la baja de precios y el aumento de salarios, que los trabajadores de la empresa en cuestión se transformen en consumidores del mismo producto, aumentando nuevamente la demanda bajo un proceso cíclico. Así, siempre se tratará de disminuir los costos e involucrar a más personas en la cadena productiva, sea como trabajadores o como consumidores.
FORTÍN, Carlos. Los mitos en torno a la flexibilidad laboral, p. 2.
No obstante lo anterior, Fortin señala que “un conjunto de trabajos ha vuelto a examinar los datos de los países industrializados y ha llegado a la conclusión de que, en algunos aspectos cruciales, el mensaje original analítico y de políticas de la OCDE, el FMI y el Banco Mundial, - que la flexibilidad es, categóricamente y sin reservas, una condición necesaria para el funcionamiento eficiente de los mercados laborales- es simplemente erróneo. Particularmente importante es aquí el hecho de que la propia OCDE ha llevado a cabo parte de esta revisión, y en un documento de 2004 que examina la implementación de la Estrategia ha reconocido públicamente que sus afirmaciones originales absolutas en esta materia no calzan con la evidencia empírica”.
Ibíd, p. 3.
Al respecto, “el Derecho laboral es quizás uno de los ámbitos jurídicos en donde la falacia liberal de la igualdad jurídica-formal se hace más tangible. Por consiguiente, no es de extrañar que el Derecho del Trabajo esté construido sobre la base del reconocimiento de la desigualdad en las posiciones de poder de las partes y sobre la necesidad de compensar tal desequilibrio. En definitiva, el Derecho y en específico el Derecho del Trabajo no es sino una técnica orientada a regular y delimitar el ejercicio del poder, en este caso del poder privado -la empresa-.
MELIS, Christian. Derechos de ciudadanía y empresa: Apuntes para una configuración dogmático-jurídica, pp. 11-12.
“La reciente reforma laboral amplió los poderes empresariales de flexibilizar las funciones del trabajador, al permitir que se pacte polivalencia funcional en el contrato individual de trabajo, esto es, que se obligue al trabajador a realizar dos o más funciones”.
LÓPEZ, op. cit., p. 12.
“Consiste en sustituir la rigidez del contrato de trabajo mediante diversos mecanismos cuya función es trasladar el vínculo laboral con el trabajador a otra empresa o patrono, tales como la figura del proveedor o la sociedad de trabajo temporal que emplea las personas necesarias a la producción, los contratos mercantiles entre el trabajador independiente y su antiguo empleador, con una doble finalidad: por un lado, liberarse del riesgo representado en las variaciones del mercado, y, por el otro, evitar el costo que significa las indemnizaciones y prestaciones que deben pagarse al trabajador con ocasión de la terminación unilateral del contrato de trabajo”. BENAVIDES, op. cit., p. 11.
Utilizamos la expresión “eficacia horizontal” para graficar que los derechos fundamentales producen efectos entre privados, en oposición al efecto vertical en que sólo resultan oponibles a las acciones de entes públicos, al contraste entre subordinación y coordinación.
Cabe a su vez considerar que la distinción entre derecho público y privado, que justifica en gran parte los ataques contra el efecto horizontal (sobre todo directo) de los derechos fundamentales, reviste amplias críticas.
Debe considerarse que cualquier tipo de relación, ya sea pública o privada, queda sujeta a un “examen de consistencia con la norma superior de los derechos humanos”, respetándose así la unidad del derecho objetivo y la correcta protección a la persona.
